Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José de Jesús Gudiño Pelayo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Sergio Armando Valls Hernández. |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXII, Julio de 2005, 907 |
| Fecha de publicación | 01 Octubre 2007 |
| Fecha | 01 Octubre 2007 |
| Número de resolución | VI.1o.A.40 K |
| Número de registro | 20413 |
| Emisor | Pleno |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional,Derecho Procesal |
Voto minoritario de los Ministros S.S.A.A., J. de J.G.P., G.I.O.M. y S.A.V.H..
Los suscritos disentimos del criterio sustentado por la mayoría, por lo que respecta al reconocimiento de validez del artículo 7o., fracción XIX, de la Ley del Órgano de Fiscalización Superior del Estado de Nayarit, específicamente, en cuanto a que dicho numeral faculta al citado órgano a expedir certificaciones de los documentos que obren en los archivos de los sujetos de fiscalización, con base en las siguientes consideraciones:
El artículo 7o., fracción XIX, de la Ley del Órgano de Fiscalización Superior del Estado de Nayarit, que fue impugnado por el Poder Ejecutivo del Estado de Nayarit, y que es materia del presente voto dispone:
"Artículo 7o. El órgano será competente para:
"...
"XIX. Expedir certificaciones de los documentos que obren en sus archivos o bien aquellos que obren en los archivos de los sujetos de fiscalización, siempre y cuando la entrega sea por funcionario competente, conforme a las especificaciones que se determinen en el reglamento del órgano."
De la lectura integral de este precepto se advierte que en esencia regula dos supuestos normativos, por una parte, la facultad del órgano de fiscalización de expedir certificaciones de los documentos que obren en sus archivos y, por otra, la certificación de los que obren en los archivos de los sujetos de fiscalización.
Constituye la materia del presente voto, el segundo supuesto normativo que se contiene en el precepto mencionado conforme al cual se consideró necesario que el órgano de fiscalización pudiera certificar los documentos que obran en los archivos de los sujetos de fiscalización, facultad que estimamos inconstitucional, en atención a que se otorgan al órgano fiscalizador atribuciones que no le son propias, con lo que se le está sobreponiendo a los sujetos de fiscalización, y se permite una invasión a su esfera competencial.
Cabe señalar igualmente que el precepto combatido en la controversia constitucional, al prever que el órgano fiscalizador será competente para "expedir certificaciones de los documentos que obren en los archivos de los sujetos de fiscalización, siempre y cuando la entrega sea por funcionario competente conforme a las especificaciones que se determinen en el reglamento del órgano", utiliza el verbo "expedir", lo cual implica formular y entregar a otros, no darse a sí mismo, esto significa que terceros tendrán el derecho y el órgano la competencia para entregar certificaciones de documentos que obren en los archivos de los entes auditados, cuando por regla general, existe en los órganos auditados funcionarios que tienen la facultad de certificación de documentos; con lo que dicho órgano se convierte en un gran fedatario, capacitado para entregar a terceros copias autenticadas de los documentos que están en los archivos de los entes fiscalizados, sin que exista una norma legal que justifique dicha calidad.
Asimismo, no debe pasarse por alto que los artículos 121, fracciones III y VII, de la Constitución Política del Estado de Nayarit, 7o., fracción XI, 19, 40, 41 y 42 de la propia ley impugnada, prevén:
"Artículo 121. La revisión y fiscalización de los programas y recursos públicos tendrá por objeto investigar el examen de la exactitud y justificación de los gastos hechos, si las cantidades están o no de acuerdo con las partidas y criterios señalados en los presupuestos de egresos, conocer los resultados de la gestión financiera y programática así como comprobar si se ha ajustado a la normatividad aplicable.
"El Órgano de Fiscalización Superior del Estado realizará la revisión y fiscalización a la que se refiere el párrafo anterior, con arreglo a lo dispuesto en la ley y el reglamento de la materia y conforme a las bases siguientes.
"I.F. en forma posterior los ingresos y egresos; el manejo, la custodia y la aplicación de fondos y recursos de los Poderes del Estado, de los Ayuntamientos y órganos autónomos, así como el cumplimiento de los objetivos contenidos en los planes de desarrollo estatal y municipal, así como de los programas gubernamentales que deriven de éstos; mediante los informes y documentos que se le presenten en los términos que disponga la ley.
"Si del examen que se realice aparecieran discrepancias entre las cantidades correspondientes a los ingresos o a los egresos, con relación a los conceptos y las partidas respectivas o no existiera exactitud o justificación en los ingresos obtenidos o en los gastos realizados, se determinarán las responsabilidades de acuerdo con la ley.
"Sin perjuicio de los informes y documentos a que se refiere el primer párrafo de esta fracción, en las situaciones excepcionales que determine la ley, podrá requerir a los sujetos de fiscalización que procedan a la revisión de los conceptos que estime pertinentes y le rindan un informe. Si estos requerimientos no fueren atendidos en los plazos y formas señaladas por la ley, se podrá dar lugar al fincamiento de las responsabilidades que correspondan.
"II. En los términos de la ley, entregará al Congreso el informe del resultado de la revisión de las cuentas públicas a más tardar el 15 de noviembre del año siguiente al que se revise; investigará los actos u omisiones que impliquen irregularidad o conducta ilícita en el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de fondos y recursos públicos que dispongan los Poderes del Estado, los Ayuntamientos, las entidades estatales y municipales y demás organismos autónomos del Estado; el informe una vez presentado será público y su difusión será obligatoria en todo el Estado.
"III. Efectuará visitas domiciliarias únicamente para exigir la exhibición de libros, papeles o archivos indispensables para la realización de sus investigaciones, sujetándose a las leyes y a las formalidades establecidas.
"IV. Determinará los daños y perjuicios que afecten a las haciendas públicas estatal y municipales, al patrimonio de las entidades descentralizadas y al de los organismos autónomos del Estado, fincando directamente a los responsables las indemnizaciones y sanciones pecuniarias que correspondan, así como promover ante las autoridades competentes las responsabilidades que procedan, presentando las denuncias y querellas penales, en cuyos procedimientos tendrá la intervención que señale la ley.
"...
"VII. Los Poderes del Estado y las autoridades municipales, así como los sujetos de fiscalización, facilitarán los informes y documentos que requiera el Órgano de Fiscalización Superior del Estado para el ejercicio de sus funciones.
"En los términos que fije la ley, los sujetos fiscalizables deberán presentar su cuenta pública anualmente dentro de los cuarenta y cinco días posteriores al 31 de diciembre del ejercicio fiscal del que se informe, en todo caso, trimestralmente presentarán los informes del avance de su gestión financiera sobre los avances físicos y financieros de los programas a su cargo."
"Artículo 7o. El órgano será competente para:
"...
"X. Efectuar visitas domiciliarias únicamente para exigir la exhibición de libros, papeles o archivos indispensables para la realización de sus investigaciones, sujetándose a las leyes y a las formalidades para los cateos;
"XI. Requerir a los titulares de los sujetos de fiscalización, la remisión de documentación específica para el cumplimiento de sus funciones de fiscalización superior. El órgano podrá solicitar los datos, libros y documentos justificativos y comprobatorios del ingreso y gasto público, y la demás información que considere necesaria. Por lo que hace a la información relativa a las operaciones de cualquier tipo proporcionada por las instituciones de crédito, les será aplicable a todos los servidores públicos del órgano, así como a los profesionales contratados para la práctica de auditorías, la obligación de guardar la reserva sobre dicha información.
"El órgano sólo tendrá acceso a la información que las disposiciones legales consideren como de carácter reservado o que deba mantenerse en secreto, cuando esté relacionada con la recaudación, administración, manejo, custodia y aplicación de los ingresos y egresos estatales y municipales, y tendrá la obligación de mantener la misma reserva o secrecía hasta en tanto no se derive de su revisión el fincamiento de responsabilidades o el señalamiento de las observaciones que correspondan en el informe del resultado.
"La información y datos que para el cumplimiento de lo previsto en esta fracción se proporcionen estarán afectos exclusivamente al objeto de esta ley y demás ordenamientos aplicables;
"Cuando esta ley no establezca plazo para la remisión de información, el órgano lo determinará en el propio requerimiento, tomando en cuenta la naturaleza de la información, pudiendo solicitar el ente auditado una prórroga por causa justificada, por escrito y previo al vencimiento del plazo señalado.
"La falta de cumplimiento sin que exista una justificación, hará acreedor al responsable de las sanciones que marca la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos."
"Artículo 19. El auditor general y los auditores especiales durante el ejercicio de su cargo, tendrán prohibido:
"...
"III. Hacer del conocimiento de terceros o difundir de cualquier forma, la información confidencial o reservada que tenga bajo su custodia el órgano para el ejercicio de sus atribuciones, la cual deberá utilizarse sólo para los fines a que se encuentra afecta."
"Artículo 40. El órgano, para el cumplimiento de las atribuciones que le confieren la Constitución del Estado y esta ley, tiene plenas facultades para fiscalizar toda clase de libros, instrumentos, documentos y objetos, practicar visitas, inspecciones, auditorías y en general, recabar los elementos de información necesarios para cumplir con sus funciones; para tal efecto, podrá citar a comparecer en forma personal ante él a personas vinculadas con el manejo y la aplicación del gasto público y en general servirse de cualquier medio lícito que conduzca al esclarecimiento de los hechos, aplicando en su caso, técnicas y procedimientos de auditoría y periciales. ..."
"Artículo 41. Los sujetos de fiscalización pondrán a disposición del órgano, los datos, libros contables, documentos justificativos y comprobatorios del ingreso y del gasto público y toda la documentación e información que manejen así como los programas y sub-programas correspondientes para la evaluación de su cumplimiento."
"Artículo 42. Las Unidades de Control Interno de los sujetos de fiscalización deberán colaborar con el órgano, y otorgarán las facilidades que permitan a éste realizar sus funciones. Asimismo, deberán proporcionar la documentación que aquél les solicite sobre los resultados de la fiscalización que efectúe, o cualquier otra que se les requiera en el ejercicio de sus funciones."
De los preceptos reproducidos se advierte que es facultad del Órgano de Fiscalización del Estado de Nayarit, entre otras, fiscalizar, verificar y comprobar las cuentas públicas, y que para llevar a cabo dichas actividades cuenta con la atribución de realizar visitas domiciliarias, únicamente para exigir la exhibición de libros y papeles o archivos indispensables para la realización de sus investigaciones; así como de requerir a los titulares de los órganos fiscalizados la documentación específica para llevar a cabo su función, los cuales están obligados a proporcionarlas; igualmente, que tanto el auditor general como los especiales, tendrán prohibido hacer del conocimiento de terceros o difundir la información confidencial o reservada que tenga bajo su custodia el órgano para el ejercicio de sus atribuciones, la cual deberá utilizarse sólo para los fines a que se encuentra afecta.
En esta tesitura, y tomando en cuenta que el Órgano de Fiscalización Superior tiene la facultad de requerir todos aquellos documentos que necesite para cumplir con su función, es que no se justifica una atribución como la contemplada en el precepto impugnado, puesto que los sujetos fiscalizados están obligados legalmente a proporcionarla, en la forma y términos en que les sea requerida.
A mayor abundamiento, es de señalarse que el propio precepto impugnado no señala cuál es el objeto de la expedición de la certificación correspondiente, ni quién es el sujeto que puede solicitarla, lo cual incluso daría lugar a una violación al principio de confidencialidad que se debe observar respecto de la documentación que esté relacionada con la recaudación, administración, manejo, custodia y aplicación de los ingresos y egresos estatales y municipales; tal como se señala en el segundo párrafo de la fracción XI del propio artículo 7o. impugnado.
Por otra parte, no coincidimos con los argumentos que sustentan la validez constitucional de la porción normativa que es materia del presente voto minoritario, puesto que se sustentan en que si el órgano de fiscalización no tuviera la facultad de expedir copias de aquellos documentos que obren en los archivos de los sujetos de fiscalización, se podría obstaculizar seriamente sus funciones, porque existe la posibilidad de que el órgano fiscalizado sea renuente y no le quiera dar los documentos, y que también existe la posibilidad de que el desprendimiento del documento original sea perjudicial para el órgano auditado y que lo mejor es que el auditor que está allí presente tome la copia y la certifique.
No comulgamos con esta postura, puesto que no existe la posibilidad de atrofiar el proceso de fiscalización de la cuenta pública, ni tampoco la práctica de visitas, por el hecho de que el órgano de fiscalización tenga o no la facultad de certificar documentos que no le son propios.
En efecto, la fracción XI del artículo 7o. de la ley impugnada, el cual ya quedó reproducido, faculta al órgano de fiscalización para requerir a los titulares de los sujetos de fiscalización la remisión específica de documentos para el cumplimiento de sus funciones, y para solicitar datos, libros y documentos justificativos y comprobatorios; asimismo, el artículo 7o. bis le permite imponer medidas de apremio al funcionario que no le haga entrega material de los documentos solicitados.
Igualmente, la propia fracción XI prevé que "La falta de cumplimiento de esta obligación sin que exista una justificación, hará acreedor al responsable de las sanciones que marca la Ley de Responsabilidades para los Servidores Públicos". Así, en concreto, la auditoría de los entes fiscalizados se hace preferentemente en la oficina del órgano de fiscalización, en cuyo desahogo, aquéllos tienen el deber legal de entregar la documentación que les sea requerida, ya sea en original o copia certificada, en el entendido de que pueden ser sancionados hasta con penas administrativas en caso de no cumplir con la obligación señalada; por tanto, no se justifica la necesidad de que dicha certificación la realice directamente el órgano de fiscalización.
Igual situación ocurre con las visitas especiales previstas en la fracción X del artículo 7o., que señala la facultad del órgano fiscalizador para "efectuar visitas domiciliarias únicamente para exigir la exhibición de libros, papeles o archivos indispensables para la realización de sus investigaciones, sujetándose a las leyes y a las formalidades para los cateos".
Así, la facultad de expedir certificaciones de documentos que obren en los archivos de los sujetos de fiscalización no es necesaria para el órgano de fiscalización, y no siendo así, deviene inconstitucional, porque, como ya se señaló, expedir es emitir para terceros, aunado a que dicho precepto no señala a quiénes, ni bajo qué requisitos se expedirán las certificaciones de los documentos que obran en sus archivos, de ahí que la permisión de que el órgano de fiscalización expida copia de algo que no es parte de su acervo, sino de una entidad diferente, de un poder distinto, generado en ejercicio de sus funciones, se estime contrario a la Constitución Federal.
Por las anteriores razones, es que nos permitimos disentir del criterio mayoritario que sostuvo el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la controversia constitucional materia del presente voto minoritario, en cuanto a reconocer la validez de la porción normativa de la fracción XIX del artículo 7o. de la Ley del Órgano de Fiscalización Superior del Estado de Nayarit, que señala: "... o bien aquellos que obren en los archivos de los sujetos de fiscalización ..."
