Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Nota: El siguiente voto particular aparece publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, diciembre de 1995, página 228, con la tesis P.CXVII/95, de rubro "LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS. SUS ARTICULOS 49 Y 50, FRACCION II, NO VULNERAN EL ARTICULO 5o. CONSTITUCIONAL", y que justamente integra la presente jurisprudencia 14/96.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO J.N.S.M., PONENTE EN EL AMPARO EN REVISION 1433/92, PROMOVIDO POR ALEJANDRO DE LA CRUZ MARIA, SIENDO ENCARGADO DEL ENGROSE EL MINISTRO J.D.R..

Los agravios aducidos por A. de la Cruz María, son fundados y al estar estrechamente vinculados se contestan conforme a lo que a continuación se indica.

Los artículos 49 y 50, fracción II de la Ley del Instituto de Seguridad para las Fuerzas Armadas Mexicanas, establecen:

"Artículo 49. La baja en el Ejército, Fuerza Aérea y Armada de México, salvo la que se ordene por muerte del militar, extingue todo derecho a reclamar haber de retiro, compensación o pensión que se hubiere generado durante la prestación de los servicios militares."

"Artículo 50. Los derechos a percibir beneficios de retiro se pierden por alguna de las siguientes causas:

"I. Renuncia;

"II. Baja en el Ejército, Fuerza Aérea o Armada de México;

"III. Sentencia ejecutoriada dictada en contra del titular del derecho;

"IV. Por pérdida de nacionalidad;

"V. Por dejar de percibir, sin hacer gestión de cobro en un lapso de tres años, haber de retiro o compensación, ya otorgadas o sancionadas."

Por su parte, el dispositivo 170 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, también reclamado, determina:

"Artículo 170. La baja es la separación definitiva de los miembros del Ejército y Fuerza Aérea, del activo de dichas instituciones y procederá por ministerio de ley o por acuerdo del secretario de la Defensa Nacional en los siguientes casos:

"I. Procede por ministerio de ley;

".P. muerte; y

"B. Por sentencia ejecutoriada que la ordene, dictada por tribunal competente del fuero militar. En estos casos la Secretaría de la Defensa Nacional, deberá girar las órdenes que procedan para que la baja surta sus efectos.

"II. Procede por acuerdo del secretario de la Defensa Nacional:

".P. solicitud del interesado que sea aceptada.

"B. Por ser declarado el militar prófugo de la justicia, por el Tribunal Militar al que hubiere sido consignado, sin perjuicio del proceso que se le siga y siempre que dure en esta situación más de tres meses.

"En este caso, antes de girarse la orden de baja, se le emplazará por medio de publicación en la Orden General de la Plaza de México, expresándose el fundamento y motivo, a fin de que dentro del término de quince días a partir de la publicación, manifieste a la Dirección de su Arma o Servicio lo que estime necesario en su defensa; expirado el plazo sin que comparezca por escrito o personalmente, se le tendrá por conforme;

"C. Por desaparición del militar, comprobada esta circunstancia mediante los partes oficiales, siempre que dure en esta situación más de tres meses, en caso de que el individuo de que se trate apareciera y justifique su ausencia, será reincorporado al activo;

".T. del personal de tropa y de los militares de la clase de auxiliares, además de las causas señaladas en los incisos que anteceden, podrán ser dados de baja por observar mala conducta, determinada por el Consejo de Honor de la Unidad o Dependencia a que pertenezcan, o por colocarse en situación de no poder cumplir con sus obligaciones militares, por causas no imputables a la Secretaría de la Defensa Nacional. En ambos casos, siempre será oído en defensa el afectado; y

"E. Los militares auxiliares causarán baja además cuando no se consideren necesarios sus servicios o a consecuencia de cambios orgánicos en las estructuras de las Unidades o Dependencias. En estos casos, también será oído en defensa el afectado.

"Si la baja se le da al auxiliar sin que lo hubiera motivado su mala conducta ya habiendo prestado más de cinco años de servicios, tendrá derecho a una compensación que deberá otorgar el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, cuyo monto será el equivalente al fijado para el retiro con el grado que tenía al ser dado de baja.

"Salvo los casos de la fracción I, apartado A, y fracción II, apartado E, la baja del Ejército y Fuerza Aérea, implica la pérdida del derecho a reclamar prestaciones o beneficios con base en el tiempo de servicios que se tuvo y en todos los casos el de usar uniformes, condecoraciones y divisas militares."

Del examen concatenado de los tres preceptos que se transcriben, se colige que la baja es la separación definitiva de los miembros del Ejército y Fuerza Aérea, del activo de dichas instituciones y procederá por ministerio de ley o por acuerdo del secretario de la Defensa Nacional y salvo los casos de baja por causa de muerte y la de los militares auxiliares cuando hubieren prestado servicios por más de cinco años y no se haya motivado por mala conducta, la baja del Ejército y Fuerza Aérea, implica la pérdida del derecho a reclamar haber de retiro, compensación o pensión que se hubiere generado durante la prestación de los servicios.

Ahora bien, el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone:

"A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo sino por resolución judicial. La ley determinará en cada Estado cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo. Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123. En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta. Las funciones electorales y censales, tendrán carácter obligatorio y gratuito, pero serán retribuidas aquellas que se realicen profesionalmente en los términos de esta Constitución y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de índole social, serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale. El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona, por cualquier causa. Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio. El contrato de trabajo, sólo obligará a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles. La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona."

El primer párrafo del precepto que se anota es el que interesa para efectos de la presente revisión, pues en él se comprende el problema de inconstitucionalidad planteado, por estimar el quejoso que se le está privando del producto de su trabajo, sin que medie resolución judicial.

La norma constitucional de que se trata, ha sido identificada como aquella que consagra la garantía de la libertad del trabajo, por lo que es menester deslindar si su campo de aplicación puede extenderse a diversos tipos de actividades o servicios que se encuentran excluidos del artículo 123 de la Carta Magna, el cual regula las relaciones laborales.

Sobre el particular, se debe precisar que el invocado artículo 123, en su apartado A, comprende a los obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo, y en su apartado B, a los trabajadores de los Poderes de la Unión y el Gobierno del Distrito Federal, mismo que en su fracción XIII, excluye a los militares, marinos y miembros de los cuerpos de seguridad pública, así como al personal del servicio exterior de la protección otorgada por el precepto de referencia al establecer que se regirán por sus propias leyes.

Por otra parte, se han ido incorporando de manera paulatina a la protección otorgada por el artículo 123, acorde a la naturaleza del trabajo que prestan, los trabajadores de las Universidades e Institutos de Educación Superior autónomos por ley, que quedan comprendidos en el apartado A de acuerdo con el artículo 3o., fracción VIII constitucional y los trabajadores de los Estados y Municipios, de conformidad con los dispositivos 115, fracción VIII, y 116, fracción V, se regirán por las leyes que expidan las Legislaturas de los Estados con base en lo regulado en el apartado B del referido numeral 123.

En cuanto a los servidores públicos, aunque tienen en común relación de trabajo y condiciones de asalariados con los demás obreros de la industria privada, en el ejercicio de su actividad, se diferencian de aquéllos porque su situación jurídica frente al Estado es distinta; es por ello que no fueron tomados en cuenta, sino de manera secundaria por el legislador mexicano de 1917, y es hasta el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el cinco de diciembre de mil novecientos sesenta, por el que se adicionó el apartado B del artículo 123, en el que se regula la labor de los empleados públicos quedando equiparada la relación Estado-empleado a una de carácter laboral, pues aquél debe considerarse en relación con sus trabajadores como patrón; no obstante, la exclusión de cuatro grupos a saber: militares, marinos, miembros de los cuerpos de seguridad y personal del servicio exterior, de la protección contenida en el precepto constitucional, dio lugar a que el Pleno de esta Suprema Corte haya estimado mayoritariamente en sesión de dieciocho de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, al conocer de la competencia 81/87, que la relación que guardan los servidores comprendidos en estos grupos con la administración pública, sea considerada de naturaleza administrativa y no laboral en virtud de que se rigen por normas, también de índole administrativa, de las leyes y reglamentos que les corresponden, ya que las atribuciones encomendadas por las mismas a estos sectores, son de tal manera importantes para el orden, la estabilidad y defensa de la Nación o para su imagen o relaciones con los Estados y la comunidad internacional, que su control requiere de una rígida disciplina jerárquica de carácter administrativo.

Puntualizado lo anterior, se debe distinguir que el artículo 123 constitucional contiene una serie de garantías sociales que se manifiestan a modo de relaciones jurídicas existentes entre dos clases sociales y económicamente distintas y que por tal causa no regulan ninguna garantía individual, sino que es el artículo 5o. de la propia Ley Fundamental de la República que ha sido identificado como aquel que consagra la garantía de libertad de trabajo, reglamentando, limitando o prohibiendo dicha libertad. Es innegable la existencia de una estrecha relación entre estos preceptos constitucionales, sin embargo, conviene precisar que el campo de aplicación del dispositivo 5o. constitucional, abarca diversos tipos de actividades, algunas de las cuales no pueden definirse en estricto rigor técnico-jurídico-laboral, como un trabajo, por no tener vinculación alguna con el mencionado artículo 123 de la Carta Magna que se refiere al trabajo propiamente dicho.

Con base en la distinción precedente, se advierten en el texto del artículo 5o. constitucional, dos campos de aplicación con diversas protecciones específicas, el primero para quienes prestan sus servicios dentro del marco de la relación de trabajo, y el segundo campo de aplicación es de naturaleza genérica, en el que se incluyen distintas actividades, tanto las de trabajo como otras no concebidas como una relación laboral.

En el primer aspecto, se establecen una serie de protecciones constitucionales de carácter laboral; así, el párrafo tercero impide el trabajo gratuito y forzado, salvo el impuesto como pena que deberá ajustarse a lo previsto por las fracciones I y II del artículo 123 constitucional; el párrafo séptimo, limita a un año la duración del contrato de trabajo y prohíbe la renuncia, pérdida o menoscabo de derechos políticos y civiles a consecuencia de él; y el párrafo octavo limita a una responsabilidad de tipo civil el incumplimiento del contrato por parte del trabajador; protecciones que complementan a las contempladas por el artículo 123 y cuya ubicación se explica por el hecho de que se quiso establecer en esos aspectos una garantía individual concreta para la persona y dignidad del trabajador.

Por cuanto se refiere al segundo campo de aplicación del dispositivo 5o. constitucional, en esta hipótesis se encuentran el primer párrafo que atiende a la libertad de profesión, industria, comercio o trabajo que más acomode al individuo y a la prohibición de que se le prive del producto de su actividad, salvo por resolución gubernativa, en su caso, o judicial; el párrafo segundo, relativo a las profesiones que exigen título para su ejercicio; el párrafo cuarto, referente a los servicios públicos de carácter obligatorio y a los profesionales de índole social; el párrafo quinto, concerniente a la libertad de la persona en cuanto al trabajo y el párrafo sexto que establece la prohibición de que el individuo pacte su proscripción o destierro o renuncie a ejercer determinada actividad.

Tomando en cuenta los campos de aplicación que contiene este precepto, es evidente que el primer párrafo transcrito el cual motiva el problema de constitucionalidad, prevé una doble protección que rige para todas las actividades u ocupaciones lícitas que puedan desarrollar los individuos: la primera que consagra la libertad para dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que acomode a las personas; y la segunda que prohíbe la privación del producto de la ocupación que se desempeñe. En ambos casos, se establece la exigencia constitucional en el sentido de que el impedimento a la libertad ocupacional o la privación del producto de la actividad que se realice, se den sólo a través de una resolución judicial o gubernativa, para el primer supuesto o de una resolución judicial para el segundo.

Bajo esta perspectiva, si este primer párrafo se refiere a la libertad de trabajo latu-sensu, esto, entendido como una profesión, industria, comercio o trabajo; y si la prohibición de que se prive del producto del trabajo se contiene en ese mismo párrafo, es inconcuso que tal prohibición encuentra la misma extensión protectora y comprende, por tanto, a todo tipo de actividad. En otras palabras, a ningún individuo se le podrá privar del producto de la actividad que realice, ello con independencia de que se trate de una profesión, industria, comercio o un trabajo cualquiera, a menos que así lo determine una resolución judicial.

Consecuencia de la consideración precedente, es que ese párrafo primero no queda restringido en su aplicación a los casos en que se da la prestación de un servicio cuya naturaleza jurídica sea laboral, sino que, por contener una disposición genérica vinculada por la libertad de ocupación, rige como protección constitucional para el desempeño de cualquier actividad a que se dedique el individuo, siendo lícita.

En el caso específico de los militares, marinos, miembros de los cuerpos de seguridad y personal de servicio exterior, es innegable que su exclusión en la fracción XIII del apartado B del artículo 123 constitucional, obedeció a la necesidad de diferenciar la actividad que éstos realizan con la de los demás servidores públicos, como consecuencia de los principios de lealtad y disciplina que deben imperar en la milicia mexicana y por ello fue indispensable que se regularan los derechos y prestaciones correspondientes a estos grupos mediante leyes especiales en las que se establecieran ciertas limitaciones y restricciones a las garantías consagradas para los demás servidores públicos, pero ello exclusivamente significa, que dentro del género "trabajo", se actualiza una situación específica originada en la muy especial naturaleza de estos trabajos que requieren de una reglamentación estricta y en algunos aspectos diversa a la que rige a los trabajadores al servicio del Estado en general.

Razón por la cual, la circunstancia de que se considere que la relación existente entre estos sectores y el Estado es de naturaleza administrativa, no implica desconocer que esta relación es análoga a la de los trabajadores públicos frente al Estado, puesto que lo especial del trabajo no destruye o desvanece las notas esenciales que caracterizan la relación como de naturaleza laboral, toda vez que reciben una retribución por parte del Estado, prestan un servicio personal subordinado a cambio de una remuneración configurándose así indudablemente una típica relación de trabajo, además se encuentran obligados a cumplir con una jornada de trabajo, reciben órdenes por parte de sus jefes, disfrutan de descansos y vacaciones entre otras cosas, todo lo cual implica que las circunstancia de que para efectos jurídicos no se esté en presencia de una vinculación "laboral" en la realidad dicha relación sí existe, aunque al militar no se le identifique como trabajador ni a la prestación que recibe como consecuencia del servicio realizado se le dé la denominación de salario, sino haber. Al respecto, baste señalar los siguientes artículos: 6o., 136, 145, 149, 150, 153 y 154 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos; 24 y 27 de la Ley del Servicio Militar Nacional; 110 del Reglamento de la Ley del Servicio Militar Nacional, y 122, 131 y 136 del Código de Justicia Militar, para cerciorarse de lo anterior, preceptos que respectivamente dicen:

"Artículo 6o. Los mexicanos que decidan prestar sus servicios en las instituciones armadas de tierra y aire en forma voluntaria, firmarán un contrato manifestando su conformidad para permanecer en dichas fuerzas armadas por un tiempo determinado."

"Artículo 136. Son militares auxiliares, los que desempeñan actividades técnicas y profesionales, exclusivamente en los servicios del Ejército, y Fuerza Aérea; mientras pertenezcan a esta clase, su permanencia en las fuerzas armadas, será fijada en el contrato respectivo."

"Artículo 145. Los cabos y soldados de las clases de arma y servicio del Ejército y Fuerza Aérea, no serán de carrera profesional ni permanente y sus servicios en el activo estarán sujetos al contrato respectivo."

"Artículo 149. El reclutamiento del personal de tropa del Ejército y Fuerza Aérea, se llevará a cabo: I. Por conscripción de conformidad con lo establecido en la Ley del Servicio Militar y II. Por enganche voluntario, seleccionando a los individuos que lo soliciten, bajo las condiciones estipuladas en los contratos de enganche correspondientes."

"Artículo 150. El personal civil o militar que sea admitido para efectuar cursos de formación en los planteles de educación militar, deberá firmar contrato o compromiso respectivamente, en el que se establezca que queda obligado a servir al Ejército y Fuerza Aérea, como mínimo, un tiempo doble al que haya durando el curso correspondiente.- Los miembros del Ejército y Fuerza Aérea, que sean designados o autorizados a su solicitud, para efectuar cursos de aplicación, especialización, perfeccionamiento, de postgraduados, superiores y otros en el país además del tiempo a que ya están obligados por disposición legal o por compromiso suscrito, servirán un año adicional por cada año o fracción que duren en esa situación; en el caso de que los cursos se realicen en el extranjero y a su costa, ese tiempo adicional se duplicará; si las erogaciones que causen sus gastos son a cargo del erario nacional, el tiempo adicional de servicios se triplicará."

"Artículo 153.- La Secretaría de la Defensa Nacional, determinará el tiempo de duración de los contratos de enganche; para el personal que sea aceptado para prestar servicios en el Ejército y Fuerza Aérea en la clase de arma o servicio no podrá exceder de tres años y para el que lo sea en la clase de auxiliares no excederá de cinco años."

"Artículo 154.- La Secretaría de la Defensa Nacional podrá reenganchar al personal de cabos y soldados de las clases de armada y servicio, que hayan cumplido su contrato de enganche, si estima utilizables sus servicios.- En caso contrario, este personal causará baja en el servicio activo y alta en la reserva correspondiente.- En el caso de los soldados, el total de tiempo de servicios de sus contratos de enganche y los de reenganche admitidos será como máximo de nueve años."

"Artículo 24.- En el activo del Ejército se podrán admitir voluntarios hasta completar la cifra que anualmente fije la Secretaría de la Defensa Nacional, cuando se satisfagan los siguientes requisitos: I.- Hacer una solicitud. II.- Ser mexicano mayor de dieciocho años y menor de treinta años de edad, y hasta los cuarenta años para el personal de especialistas del Ejército. Se admitirán menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años de edad, en las unidades de transmisiones para su preparación como técnicos, mediante contrato con el Estado que no deberá exceder de cinco años. III.- Ser soltero, viudo o divorciado sin hijos. IV.- Satisfacer los requisitos que determine el Reglamento de esta Ley."

"Artículo 27.- Los cuadros de oficiales del activo serán todos profesionales; los cuadros de sargentos estarán formados con profesionales que hayan obtenido esta jerarquía y soliciten reengancharse, y de los conscriptos que sean promovidos, previa la satisfacción de los requisitos necesarios."

"Artículo 110.- Los voluntarios que se enganchen en el Ejército celebrarán un contrato con el Estado en los términos que fije la Secretaría de la Defensa Nacional, por un plazo que no deberá exceder de tres años."

"Artículo 122.- Las penas son: I.- Prisión ordinaria. II.- ... III.- ... IV.- Destitución de empleo, y V.- Muerte."

"Artículo 131.- La pena de suspensión de empleo consiste en la privación temporal del que hubiere estado desempeñando el sentenciado, y de la remuneración, honores, consideraciones e insignias correspondientes a aquél, así como del uso de condecoraciones para todos los militares, de distintivos para los individuos de tropa y del de uniforme para los oficiales."

"Artículo 136.- La destitución de empleo consiste en la privación absoluta del empleo militar que estuviere desempeñando el inculpado, importando, además, las consecuencias legales expresadas en los artículos siguientes."

Lo anterior es así, pues aunque si bien es cierto en el artículo 13 de la Ley Fundamental de la República se establece que "subsiste el fuero de guerra", éste es para "los delitos y faltas contra la disciplina militar", no para los derechos de que goza todo individuo, incluyendo los militares, previstos en la propia Carta Magna, además no hay que perder de vista que las prestaciones contenidas en el dispositivo 16 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en favor de sus miembros, no se contraponen con las garantías previstas en el apartado B del preindicado numeral 123 para los trabajadores al servicio del Estado, sino que son derechos que se han integrado a lo largo de los años, por su lealtad y patriotismo al servicio de la Nación, de estas prestaciones se destacan: Haberes de retiro, compensaciones, pensiones, pagas de defunción, ayuda para gastos de sepelio, fondo de trabajo, fondo de ahorro, seguro de vida, venta y arrendamiento de casas, préstamos hipotecarios y a corto plazo, tiendas, casas hogar para retirados, servicio funerario, etcétera; estas prestaciones aunque con denominaciones diversas, son similares a las que otorga la Ley del Instituto de Seguridad de Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.

Con base en los argumentos que se anotan, si de conformidad con los artículos impugnados, con la baja del Ejército se extingue todo derecho a reclamar, haber de retiro, compensacióno pensión, se concluye incontrovertiblemente que estos dispositivos están privando a los militares del producto de su trabajo, no importa el nombre con el cual la ley especial denomine a la relación existente entre éstos y el Estado, puesto que se está en presencia de una retribución que les corresponde como consecuencia de la prestación de sus servicios.

En esta tesitura, se colige que es incorrecto lo sostenido por el juez de Distrito en cuanto afirma que al quejoso no se le está privando de ningún salario o retribución por considerar que el haber de retiro, compensación y pensión no tienen idéntica naturaleza que la retribución que le corresponde a una persona por la contraprestación a sus servicios, puesto que es innegable que los derechos adquiridos por los militares como consecuencia de estas prestaciones, sí participan de esa naturaleza, con independencia de la denominación que le otorguen las leyes especiales a esta retribución, aunado a lo anterior, no debe interpretarse literalmente el primer párrafo del artículo 5o. constitucional, ya que esta garantía está protegiendo no solamente el servicio que se presta bajo la relación denominada laboral, sino por el contrario, se trata de un párrafo con campo de aplicación amplio que cubre o rige para todo tipo de ocupación y prohíbe la privación del producto que se obtiene por su desempeño, salvo cuando ello se decida a través de resolución de tipo judicial; a mayor abundamiento en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, se establece que: "Militares son los individuos que legalmente pertenecen a las Fuerzas Armadas Mexicanas, con un grado de la escala jerárquica. Estarán sujetos a las obligaciones y derechos que para ellos establece la Constitución, la presente Ley, y demás ordenamientos castrenses."

En otro orden de ideas, resulta adecuado puntualizar que en el caso de la relación laboral, el primer párrafo del artículo 5o. constitucional, no solamente está protegiendo el salario propiamente dicho, dado que el concepto es mucho más amplio al proteger el producto del trabajo, sino cualquier prestación derivada de la relación de trabajo, así en los artículos 97 a 116 de la Ley Federal del Trabajo se establecen una serie de protecciones y privilegios en favor del salario; la preferencia de crédito; la libre disposición, la irrenunciabilidad; el pago directo y en moneda de curso legal; la no cesión; la no compensación; la prohibición de multas; los descuentos limitados; la inembargabilidad.

De tal manera entonces si se aceptara que el pago del salario obedece únicamente a la retribución del servicio prestado, no quedarían comprendidas en ese concepto, ni por ende gozarían de la protección legal correspondiente las cantidades entregadas por el pago de toda prestación que no llevara implícita la actividad laboral del trabajador, verbigracia vacaciones y prima vacacional; días de descanso, salarios caídos, aguinaldo, ayuda para renta, despensa y transporte, pensiones, becas, prima de antigüedad e incluso las cantidades pagadas al trabajador cuando no labora por causas ajenas a su voluntad (los trabajadores de confianza o no sindicalizados en una huelga); ya que con solo estar el trabajador a disposición del patrón se genera el derecho a recibir el salario según dispone el artículo 58 de la ley laboral. En alguno de esos casos el pago resulta ser adicional al salario ya recibido y en otros, aun cuando para su cuantificación se toma como referencia el número de días laborados, no se presta un servicio aparte.

De adoptarse tal posición, quedarían a merced de cualquier tipo de acreedor, empezando por el patrón, las referidas prestaciones, que en esas condiciones serían susceptibles de embargo y quedarían limitadas de esa manera en la aplicación del principio de libre disposición del salario estipulado por el artículo 98 de la normatividad laboral.

De lo que se argumenta se deriva la importancia de concebir como salario todas las percepciones que obtenga el trabajador con motivo de su relación de trabajo, como así lo dispone el artículo 84 de la legislación federal del trabajo al decir "que el salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo", pues sólo así se da protección integral a los ya de por sí exiguos beneficios económicos que perciben los trabajadores, y tal concepción será entonces congruente con los principios tutelares que alientan al derecho individual del trabajo.

A mayor abundamiento, en el análisis del problema, debe imperar también un principio de justicia social, pues resulta indefectible que el haber de retiro, la compensación y pensión constituyen un estímulo para estos cuerpos de seguridad que desempeñan un servicio patriótico en beneficio de la Nación, resultando totalmente injusto que por su sola exclusión del apartado B del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que obedeció a razones de seguridad y estabilidad, pero es innegable el nexo laboral existente con el Estado, se les prive de derechos adquiridos como consecuencia de la labor que desempeñan cuando estas prestaciones no se contraponen con los principios de lealtad y disciplina que rige o impera en la milicia.

Finalmente, no es susceptible de análisis, si en la especie el promovente de la acción constitucional se hizo merecedor o no de la compensación por haber cumplido con los requisitos que para la obtención del beneficio establece la ley, puesto que esa es una cuestión que no queda comprendida en el problema de constitucionalidad, sino que en todo caso deberá ocuparse la resolución judicial que en su oportunidad se pronuncie, por ser materia de mera legalidad.

En consecuencia, al ser fundados los agravios hechos valer, debe concluirse que los artículos 40 y 50, fracción II de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas y 170, fracción II, inciso e), último párrafo de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, son inconstitucionales al privar precisamente del producto de su labor a quienes prestan sus servicios en el instituto armado, sin que medie resolución judicial, por lo que debe revocarse en la materia de la revisión la sentencia recurrida y conceder el amparo solicitado.