Ejecutoria, Tribunales Colegiados de Circuito
| Número de resolución | I.1o.P. J/19 |
| Fecha de publicación | 01 Septiembre 2009 |
| Fecha | 01 Septiembre 2009 |
| Número de registro | 21746 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXX, Septiembre de 2009, 2983 |
| Materia | Derecho Procesal |
AMPARO DIRECTO 193/2009. **********
CONSIDERANDO:
CUARTO. Uno de los conceptos de violación es sustancialmente fundado y suficiente para conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, en los términos que se precisarán al final de esta resolución.
Es así porque, como básicamente lo expone el quejoso, con las pruebas que obran en autos no está acreditada la finalidad del activo de proporcionar la droga a otra persona (en el caso a su tío, interno en el centro de prisión), elemento subjetivo indispensable para que se configure el delito contra la salud en su modalidad de suministro genérico agravado en grado de tentativa por el que fue sentenciado; y al no estar comprobada la existencia de ese aspecto volitivo, no se actualiza el delito en cuestión.
En efecto, tal como lo expuso el Tribunal Unitario los elementos que integran esa figura típica, en términos del artículo 12, en relación con el 194, fracción I, del Código Penal Federal, son:
a) Un elemento subjetivo (finalístico) consistente en la resolución dirigida a cometer el delito en cuestión en modalidad de suministro.
b) Un elemento material (objetivo) consistente en la realización, por parte del sujeto activo, de los actos ejecutivos e idóneos, encaminados directa e inmediatamente a producir el resultado que se pretende, a través de los cuales aquél exterioriza, unívocamente, su determinación delictiva (aquí está incluida la existencia del narcótico).
c) Que dicho resultado no se produzca por causas ajenas a su voluntad.
Lo que así ha definido la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 46/98 del tenor siguiente:
"SALUD, DELITO CONTRA LA. MODALIDAD DE SUMINISTRO GENÉRICO, EN GRADO DE TENTATIVA. LOS ACTOS DE CONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA CONFIGURACIÓN. Si el sujeto activo obtiene el estupefaciente y lo oculta para tratar de ingresar con él a un centro de reclusión preventivo o penitenciario, en donde pretende entregar dicha sustancia a alguna persona, para su consumo, pero no logra su finalidad delictiva porque es sorprendido al momento en que se realiza la revisión previa a su ingreso a las instalaciones carcelarias; se reúnen los elementos indispensables para la integración típica del delito contra la salud, en su modalidad de suministro genérico, en grado de tentativa, previstos por el artículo 12 del Código Penal Federal, en relación con la fracción I del precepto 194, de ese mismo ordenamiento punitivo, consistentes en: a) Un elemento subjetivo (finalístico), que consiste en la resolución dirigida a cometer el delito en cuestión, en la modalidad ya precisada; b) Un elemento material (objetivo), consistente en la realización, por parte del sujeto activo, de los actos ejecutivos e idóneos, encaminados directa e inmediatamente a producir el resultado que pretende, a través de los cuales aquél exterioriza, unívocamente, su determinación delictiva; y, c) Que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, como lo son la oportuna detección del enervante oculto y la consiguiente detención del agente. En tales condiciones, para la configuración de la tentativa, no es indispensable que los actos de ejecución tengan que llegar al grado de que el sujeto activo se encuentre con el destinatario del estupefaciente y que en ese momento se inicie la entrega; pues, en todo caso, el menor o mayor grado de aproximación al momento consumativo del delito, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Penal Federal, no tiene el carácter de elemento típico y, por lo tanto, es innecesario para la configuración de la tentativa, ya que sólo se trata de una circunstancia que el juzgador debe ponderar a fin de individualizar la punibilidad correspondiente al delito cometido en grado de tentativa."(2)
Incluso de la ejecutoria que dio origen a esa tesis se desprende que la Sala precisó:
"... Ahora bien, cabe aclarar que la tentativa no es punible, cuando el sujeto activo sólo realiza ‘actos preparatorios’, ya que éstos no demuestran realmente de modo inequívoco cuál es la voluntad criminal de aquél, ya que es necesario que la conducta esté encaminada en forma inequívoca a la realización del comportamiento descrito en algún tipo penal. En tal virtud, el derecho penal sólo sanciona la intención manifestada en el acto, cuando va aunada a la realización de actos de ejecución, que sean idóneos para agredir el bien tutelado.
"En tales condiciones, es indispensable que el agente exteriorice su resolución de cometer determinado delito y que, para ello, realice los actos ejecutivos que deban producir el resultado deseado; ..."
De manera que si falta el elemento subjetivo señalado en el inciso a) que antecede, no puede quedar acreditado el delito contra la salud en su modalidad de suministro genérico agravado en grado de tentativa.
Al respecto, se comparte la tesis aislada II.1o.P.146 P del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, que dice:
"DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE SUMINISTRO DE NARCÓTICOS EN UN CENTRO DE RECLUSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA. NO SE CONFIGURA SI NO SE DEMUESTRA LA INTENCIÓN DEL ACTIVO DE SUMINISTRAR EL NARCÓTICO O DE ENTREGARLO PARA EL CONSUMO DE ALGUNA PERSONA DENTRO DEL PENAL. Cuando de las pruebas que obran en autos no se demuestra la intención del sujeto activo de...
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