Voto, Tribunales Colegiados de Circuito
| Juez | Magistrado Emmanuel G. Rosales Guerrero |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXXI, Junio de 2010, 1049 |
| Fecha de publicación | 01 Junio 2010 |
| Fecha | 01 Junio 2010 |
| Número de resolución | 215/2009 |
| Número de registro | 40385 |
| Materia | Derecho Penal,Derecho Fiscal |
Voto particular que formula el Magistrado E.G.R.G. en el amparo en revisión 215/2009:
Por disentir con el criterio aprobado por la mayoría al resolverse el asunto que al rubro se cita y con el debido respeto, me permito formular el siguiente voto particular, lo que se hace con fundamento en los artículos 184, fracción II y 186, párrafo segundo, 197-A y 197-B, todos de la Ley de Amparo; y con apoyo, además, en el numeral 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
I. En el asunto de referencia, el quejoso promueve amparo indirecto en términos del artículo 114, fracción IV, de la Ley de Amparo, contra el auto de formal prisión que se dictó en su contra el once de septiembre de dos mil nueve por un Juez de Distrito por la probable comisión del delito especial en materia fiscal de desocupación de domicilio.
Entre los diferentes argumentos que fueron objeto de análisis en el amparo y que constituyó parte importante de la materia de la revisión, se analizó la posibilidad de que el delito fiscal estuviera prescrito.
II. Los aspectos a considerar para efectos del análisis de la prescripción básicamente son los siguientes:
1. El artículo 100 del C.F. de la Federación(1) sustancialmente establece que, tratándose de delitos fiscales, se procederá en contra del inculpado a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la que, para ello, presentará querella ante el Ministerio Público de la Federación para efectos de la persecución del ilícito.
2. Dicha querella por parte del fisco tiene un periodo dentro del cual deberá ser formulada; si se rebasa dicho plazo, entonces la autoridad hacendaria perderá la potestad persecutoria del delito fiscal al ver prescrita la querella y, consecuentemente, el inculpado relacionado adquirirá el derecho a ya no ser perseguido penalmente.
3. El tiempo de prescripción de la querella por parte del fisco, según el artículo 100 del C.F. de la Federación, es de tres años contados a partir de que el fisco tenga conocimiento tanto del delito como del delincuente; excepcionalmente dicho plazo será de cinco años si no tiene la autoridad hacendaria conocimiento de ambos, aspectos o de alguno de ambos; cómputo que comenzará a correr a partir de la fecha en que se cometió el delito; destacando, por su relevancia, que el propio C.F. de la Federación reconoce que, en todos los demás casos, aplicarán las reglas generales del Código Penal Federal.
4. Por otra parte, el código punitivo del orden federal en el artículo 107(2) establece las reglas generales de aplicación de la querella, la cual prescribe en este sistema en un año contado a partir de la fecha en que, quienes puedan formular la querella o el acto equivalente, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres años fuera de esa circunstancia.
5. Como puede observarse, el Código Penal Federal instituye, en su artículo 107, el sistema general de formulación y prescripción de las querellas y de todos los actos que sean materialmente equivalentes, donde la prescriptibilidad opera en uno y tres años conforme a lo anteriormente detallado, y el C.F. de la Federación, en su numeral 100, con exactamente los mismos supuestos de operación y condiciones, modifica los plazos a favor del fisco, extendiendo de 1 a 3 la potestad de formulación cuando se tenga conocimiento tanto del delito como del delincuente; y también hace lo mismo con el plazo de 3 que se amplía a 5, fuera de la circunstancia de conocimiento inmediata anterior.
6. En opinión de la mayoría, el artículo 100 del C.F. de la Federación es un fundamento claro que no admite interpretación alguna, y menos de orden constitucional; por tanto, este sistema y el diverso que se prevé en el numeral 107 del Código Penal Federal, no entran en conflicto antinómico ni se contradicen, pues más bien son instituciones diferentes y autónomas entre sí.
7. Sin embargo, en opinión de quien suscribe este voto, existe una verdadera antinomia entre el sistema general de la querella penal regulada por el mencionado numeral 107 y el aparente sistema especial para delitos fiscales; sobre todo por la notoria desigualdad existente en el aspecto específico del derecho o potestad a la formulación de la querella (1 por 3 años y 3 por 5 años), la cual, de aplicarse en términos del código tributario, genera ventajas a favor del fisco federal que no tienen los demás ciudadanos en posición de formular querellas; así como también ocasiona afectaciones serias a los derechos del inculpado, pues si el pasivo del delito no fuera el fisco federal, entonces tendría derecho a liberarse de la persecución penal por querella en 1 y 3 años, y no en 3 y 5, como ocurre en los llamados delitos fiscales; es decir, sólo por tratarse del fisco federal como pasivo del delito, la persecución penal se vuelve más rígida en agravio del inculpado y su posible liberación a los efectos de la persecución se posterga.
8. Por lo anterior, estimo que -sin tener que declarar la inconstitucionalidad del mencionado artículo 100 del C.F. o sin tener que hacer una verdadera interpretación directa de la Constitución-, en materia de análisis de la prescripción de la querella y aun en ésta, tratándose de delitos fiscales, los operadores del derecho, actuando en un ámbito de mera legalidad, deben aplicar preferentemente el artículo 107 del Código Penal Federal frente a las reglas del artículo 100 del C.F. de la Federación; si no lo hicieren, algo así equivaldría a desconocer la obligación de las autoridades penales de observar las normas penales que sean más benéficas frente a las que no lo son o lo son menos y, además, considero que se comprometería seriamente el orden constitucional establecido en el Pacto Federal que obliga a todas las autoridades, sin excepción, pues todo ente de esta naturaleza -al asumir el cargo- protesta, expresa o implícitamente, guardar y hacer guardar la Constitución Federal, así como los principios y las normas que de ella emanen mirando por el bien y la prosperidad de la Unión, y me parece que esa obligación de hacer válida la Constitución automáticamente se incumple al aplicar el señalado numeral 100 del código tributario en materia de prescripción de la querella, pues su contenido, en sí mismo, es contrario a los más elementales principios de igualdad, ya que se afectan no sólo al inculpado, sino también a los ciudadanos que, ante la necesidad de tener que formular oportunamente sus querellas para efectos persecutorios de los ilícitos que resienten, se ven en clara desventaja ante la ley frente al fisco cuyos "derechos" -o mejor dicho, potestades- sobre los mismos aspectos se diseñan de forma más cómoda y con ventaja frente a los particulares.
9. Por ello creo que, para no desconocer el principio de aplicación de la ley penal más favorable en términos del artículo 56 del Código Penal Federal(3) ni comprometer el orden constitucional en materia de prescripción de la querella; y particularmente, para asegurar un respeto garantizable mínimo al principio de igualdad, estimo que, tratándose de delitos tributarios deben aplicarse las reglas de prescripción previstas en el artículo 107 del Código Penal e inaplicar las del diverso numeral 100 del C.F., sin que esta actitud por parte del operador del derecho implique declaratoria alguna de inconstitucionalidad ni tampoco interpretación directa de preceptos constitucionales, en obvio que esas dos técnicas no son utilizables por el común de las jurisdicciones, ya que representan atribuciones jurisdiccionales que por efectos del llamado "control directo o concentrado de la constitucionalidad" se reservan a los procedimientos constitucionales seguidos idóneamente ante el Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según sea el caso (amparo contra leyes directo o indirecto, acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales, juicios en materia electoral con planteamientos de constitucionalidad, ejercicio de facultad investigatoria en términos del numeral 97 constitucional, etcétera).
10. Según la mayoría, al ser inaplicables las reglas de la prescripción del Código Penal Federal y cobrar aplicabilidad las diversas del C.F. de la Federación -que son más laxas en beneficio del fisco-, ello trae como resultado que, en los hechos concretos que aquí fueron objeto de estudio, no operó la prescripción de la querella en beneficio de la parte quejosa; en cambio, en opinión de quien suscribe este voto, como la prescripción del código penal sí es aplicable a delitos tributarios, entonces, en el caso, debió concederse el amparo al quejoso al presentarse la querella en un momento que ya estaba prescrita la potestad de su formulación por parte de las autoridades hacendarias federales, lo cual, al no haberse expuesto a través de los conceptos de violación, podría ser motivo de análisis mediante la suplencia de la deficiencia de la queja en términos del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo.
11. En opinión de la mayoría, estudiar el efecto de la desigualdad que produce la aplicación llana del artículo 100 del C.F. de la Federación, importaría un análisis propiamente constitucional que no es posible en este asunto cuya materia es de mera legalidad (no se reclamó la inconstitucionalidad de la ley en mención); pero desde la perspectiva de quien suscribe, se considera que como el análisis constitucional propio del control directo solamente se presenta cuando se hace la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley (que no sería el caso) o cuando en una sentencia se declara cuál es el contenido de una norma de carácter constitucional poco diáfana (lo que tampoco se hace), entonces no existe tal pronunciamiento sobre un tema "propiamente constitucional" prohibido, pues lo único que se hace es resolver un conflicto antinómico, el cual se presenta en un contexto de mera legalidad cuando dos normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico(4) atribuyen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí a cierto supuesto fáctico, lo...
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